還是每時每刻都不能超比例?這實際上是一個相當難以界定清楚的問題,這將是行政執(zhí)法部門的一項考驗,而對用工單位來講,時刻都不跨過10%的“紅線”,無疑是**為穩(wěn)妥的做法。其次,“用工單位訂立勞動合同人數(shù)”該如何理解?事實勞動關系的人員要計算嗎?訂立勞動合同的實習生、退休返聘人員要算嗎?如果算,那么企業(yè)可以很輕松的把基數(shù)提高,從而拉低比例,但這顯然與立法本意相違背;如果不算,那么又與法規(guī)的字面意思相違背。再次,《規(guī)定》提及,計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。那么,假設總公司與派遣公司簽訂的合作協(xié)議,派遣公司將人員也是派往總公司的,然后總公司再將員工安排到各地分公司工作。此時,這些派遣人員該計入總公司的用工比例呢,還是分公司的?換言之,計算用工比例時,如何界定總公司、分公司之間的人員歸屬:是以合同來看,還是以實際工作地來看等等這些問題,都需要在實踐中逐漸摸索。因此,實際操作中,建議若分公司有用勞務派遣工,一定要有一定數(shù)量的勞動合同用工,以拉低派遣用工比例。當然,短期內(nèi),這些問題還不會對企業(yè)產(chǎn)生實質(zhì)性影響。上海品牌勞務派遣服務保障。山東原則勞務派遣品質(zhì)保障
但是“違法退回”該如何承擔責任呢?至少目前的所有法律法規(guī)都無明確規(guī)定,這將造成大家更大的困惑。對此,從《人社部勞動關系司負責同志就有關問題答記者問》的相關內(nèi)容來看,該內(nèi)容的立法目的在于“保障被派遣勞動者的就業(yè)穩(wěn)定性,防止用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者”,依據(jù)這一立法目的,似乎應該是不允許約定退回情形了。至于究竟能否約定退回情形,這還是一個模棱兩可的問題。我們建議,大家不妨在勞務派遣協(xié)議中先約定好法定情形以外的退回情形,這樣將來如果有明確界定了,那也**是相關條款無效,不會涉及其他更大的風險。第二,出現(xiàn)《勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形的,能依據(jù)《勞動合同法》第四十條***)、(二)項規(guī)定的情形退回嗎?這在我們看來,應該是立法者的疏忽,他們可能是想將《勞動合同法》第四十條和第四十一條所規(guī)定的情形全部排除的,但結果引用適當,造成了這么一個明顯的問題。我們認為,既然《勞動合同法》規(guī)定在勞動者出現(xiàn)該法第四十條***)、(二)項規(guī)定的情形時可以退回,且該法和《規(guī)定》均為明確禁止在出現(xiàn)該法第四十二條情形時的退回,用工單位就有權不受限制。結合《勞動合同法》。山東勞務派遣是什么上海推廣勞務派遣服務保障。
關于“真派遣、假外包”自從2012年12月28日《勞動合同法修正案》公布,“以外包替代派遣”的說法就一直在坊間傳播。這其中,不少都是“真派遣、假外包”。對此舉措,《江蘇省勞動合同條例》率先進行了反饋,明確這種情況下的用工統(tǒng)統(tǒng)計入勞務派遣用工比例中,以此打消企業(yè)的投機取巧念頭。《規(guī)定》對此同樣予以明確,但是如何界定、區(qū)分“真派遣、假外包”,規(guī)定則采用了原則性的規(guī)定。這就造成了大家對此的困惑,畢竟這樣一來,等于將界定權限交予了仲裁員和法官。因此,在實際操作中,大家要慎之又慎。我們認為,派遣與外包的區(qū)別為:基于以上區(qū)別,我們提示廣大用人單位,要想合法使用業(yè)務外包避免勞務派遣的風險,就一定要厘清三方關系,不要對承包方的員工直接管理,且需在外包協(xié)議中對相關權利義務界定清楚,以免產(chǎn)生不必要的麻煩。【法規(guī)原文】第二十七條用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規(guī)定處理。十六、過渡性條款《規(guī)定》賦予了超比例的企業(yè)兩年的過渡期,這就意味著,在這兩年內(nèi),企業(yè)以法律變化為由將《規(guī)定》實施前使用的派遣員工退回勞務派遣公司,將會存在一定法律風險,畢竟兩年內(nèi)這部分人員超比例并不違法。
但這種細化*限于“輔助性”崗位,而“臨時性”和“替代性”崗位卻沒有得到實質(zhì)性的解釋。對于“輔助性”崗位,《規(guī)定》重點明確如何界定此類崗位。由于市場經(jīng)營的紛繁復雜,要想從實體上精細界定“輔助性”崗位是一件很困難的事。《勞動合同法》將“輔助性”崗位界定為“為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位”,試圖從實體上想對“輔助性”崗位進行界定,結果不但未能厘清“輔助性”崗位的概念,反而又引發(fā)了何謂“主營業(yè)務崗位”的困惑。鑒于此,《規(guī)定》則在“程序”上著手解決這個問題。對于其中如何確定“輔助性”崗位的程序,很多人會覺得似曾相識。該程序與《勞動合同法》第四條關于規(guī)章制度的制定程序如出一轍。根據(jù)《規(guī)定》的內(nèi)容,結合目前很多用人單位的實際情況,對“輔助性”崗位的界定提出如下操作提示:首先,對目前所有崗位進行梳理。結合公司經(jīng)營范圍劃分主營業(yè)務崗位與輔助性崗位。正如內(nèi)容合法是制度合法有效的大前提一樣,用工單位對輔助性崗位的界定符合實體上的要求,也是該界定合法有效的前提。如將快遞公司的派件員、酒店的服務員、物流公司的司機、航空公司的空乘人員等崗位界定為“輔助性”崗位,從一般人的理解來看,顯然是不合理的。江蘇推廣勞務派遣服務保障。
則建議通過在公司內(nèi)部進行張貼、發(fā)放或者內(nèi)網(wǎng)上公布等多種方式進行,并保留相應證據(jù)。該公示程序與規(guī)章制度的公示程序相比,要求會相對低一些,但各單位絕不能掉以輕心,以免造成不必要的用工風險。三、用工比例嚴格限制【原文】用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量,使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位。勞務派遣用工比例一直是企業(yè)非常關注的一個問題,而且勞務派遣用工比例的設置,對整個勞務派遣行業(yè)的沖擊都非常巨大的。在之前的“征求意見稿”中,派遣用工比例只將輔助性崗位計算在內(nèi),但**終《規(guī)定》還是將所有“三性”崗位上的派遣人員都涵蓋其中。因此,各用工單位在計算本單位的勞務派遣用工比例時,需要按照如下公式進行:派遣用工比例=被派遣勞動者的人數(shù)/(與本單位訂立勞動合同的人數(shù)+被派遣勞動者的人數(shù))當然,這里還有一些問題較難落實:首先,“計算時間”怎么定?是一定周期內(nèi)平均不超比例。上海管理勞務派遣服務保障。安徽推廣勞務派遣來電咨詢
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例如技能、績效等。九、勞務派遣員工受傷或職業(yè)病在勞務派遣的三角關系中,由于與勞動者實際構成勞動關系的還是勞務派遣單位,所以發(fā)生工傷后,工傷責任的承擔者只能是勞務派遣單位。當然,由于實際用工的還是用工單位,所以對于工傷的調(diào)查核實、提供職業(yè)病認定的相關資料等工作仍離不開用工單位的協(xié)助,**終責任的承擔,派遣公司往往也會通過勞務派遣協(xié)議約定由用工單位承擔,因此,勞務派遣單位扮演的更多的還是處理手續(xù)性事務的角色。這就要提醒廣大用工單位,要加強兩方面的工作:1、勞務派遣合作協(xié)議中,對處理工傷、職業(yè)病員工過程中,派遣公司與用工單位的各自義務應當予以明確,對于違約者的違約責任同樣需要明確,以免出現(xiàn)分歧;2、實際操作中,對派遣公司的社保繳納進行監(jiān)管,避免因派遣公司不交社保而給大家?guī)盹L險的情況出現(xiàn)。【法規(guī)原文】第十條被派遣勞動者在用工單位因工作遭受事故傷害的,勞務派遣單位應當依法申請工傷認定,用工單位應當協(xié)助工傷認定的調(diào)查核實工作。勞務派遣單位承擔工傷保險責任,但可以與用工單位約定補償辦法。被派遣勞動者在申請進行職業(yè)病診斷、鑒定時,用工單位應當負責處理職業(yè)病診斷、鑒定事宜。山東原則勞務派遣品質(zhì)保障
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